Tanto para que exista parto como nacimiento es preciso que haya habido un proceso de embarazo
Con motivo de compensar a la mujer por los perjuicios que el embarazo causa en la actividad laboral, en su promoción en el empleo, en las cotizaciones realizadas, etc, en la Ley General de Seguridad Social, en su artículo 60, se dispuso:
Un complemento con naturaleza jurídica de pensión pública contributiva a todos los efectos, que estará en función del número de hijos, y que aplicará sobre el importe de las pensiones de incapacidad permanente, jubilación o viudedad, un porcentaje como sigue:
- En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
- En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
- En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
Esto entra en conflicto con los embarazos que finalizan en aborto, anteriores al año 2011, ya que hasta ese momento el artículo 30 del Código Civil decía “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”, y tras la reforma de 2011 su redacción quedó como “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
Pasado el año 2011, con la nueva redacción del Código Civil, dada por la Ley 20/2011, no hay problema, pero las dudas se han venido presentando con los abortos anteriores a esa fecha, en los que el hijo permanecía con vida unas horas, pero sin llegar a las 24 exigidas desprendido del seno materno.
La madre ha tenido que soportar el proceso del embarazo, el parto y la recuperación
En este sentido, sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2018 – recurso 592/2017 o del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de junio de 2021 – recurso 356/2021, han venido a considerar que, aunque la nueva redacción del Código Civil no se puede considerar como un certificado masivo de nacimiento con efectos retroactivos, en el caso particular de la prestación de la Seguridad Social de complemento por maternidad, sí hay que considerar que el hijo que no llegó a vivir las 24 horas exigidas para poder entender producido el nacimiento, antes de 2011, sí tuvo esta consideración y por lo tanto con personalidad jurídica, ya que, por una parte hay que aplicar la legislación vigente cuando se solicita la prestación y no la de cuando tuvo lugar el parto, y, en segundo lugar, porque aplicar la regulación anterior estaría privando, perjudicando, al beneficiario con respecto a derechos que tiene reconocidos. Por lo que es indiferente el tiempo que el hijo permaneciera con vida, y que no se le reconoce personalidad por tener la consideración de "criatura abortiva", ya que en todo caso la madre ha tenido que soportar el proceso del embarazo, el parto, la recuperación física y psicológica posterior, con los perjuicios laborales y de cotización que van de forma inevitable unidos a la procreación, aunque finalice en un aborto.
Consecuencia de ello, a los partos en los que los hijos que no han sobrevivido más de 24 horas, se les debe aplicar la regulación vigente desde la Ley 20/2011 a los efectos de que la madre, o el otro progenitor si es éste quien lo solicita y cumple los requisitos para ello, pueda ser beneficiaria del complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género al que pueda tener derecho.
